勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：人力資源管理
1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；
2.在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；
3.患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
5.在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
從上述規(guī)定看，不得依照本法第四十條解除勞動(dòng)合同就包括了員工不能勝任工作用人單位不能解除的情況。
以下6種情況下，用人單位不得以員工不能勝任工作解除勞動(dòng)合同。
01
從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的
《中華人民共和國(guó)職業(yè)病防治法》第三十六條規(guī)定，對(duì)從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)、衛(wèi)生行政部門(mén)的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果書(shū)面告知?jiǎng)趧?dòng)者。職業(yè)健康檢查費(fèi)用由用人單位承擔(dān)。對(duì)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。
02
疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的
《中華人民共和國(guó)職業(yè)病防治法》第五十六條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排對(duì)疑似職業(yè)病病人進(jìn)行診斷；在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學(xué)觀察期間的費(fèi)用，由用人單位承擔(dān)。
03
在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的
根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定：評(píng)殘標(biāo)準(zhǔn)分為10級(jí)，1～4級(jí)為完全喪失勞動(dòng)能力；5～10級(jí)為部分喪失勞動(dòng)能力。也就是說(shuō)，員工患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)1～10級(jí)傷殘的，即使不能勝任工作，用人單位也不得解除勞動(dòng)合同。
注意：?jiǎn)T工必須是在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷，如果是在其它單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷的不在此限。
04
患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的
勞動(dòng)法中的醫(yī)療期含義并非指勞動(dòng)者需治療的期限，而是一段解雇保護(hù)期�！镀髽I(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條規(guī)定，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。
不是治療時(shí)間多長(zhǎng)，醫(yī)療期就多長(zhǎng)。醫(yī)療期期限長(zhǎng)短取決于勞動(dòng)者累計(jì)工作年限和本單位連續(xù)工作年限�！镀髽I(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期：
實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限
五年以下的為三個(gè)月；
五年以上的為六個(gè)月。
實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限
五年以下的為六個(gè)月；
五年以上十年以下的為九個(gè)月；
十年以上十五年以下的為十二個(gè)月；
十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月；
二十年以上的為二十四個(gè)月。
注意：這是國(guó)內(nèi)絕大多數(shù)地區(qū)的計(jì)算方式，上海的算法不一樣。
如果員工不能勝任工作，但正好處于醫(yī)療期時(shí)，用人單位不能解除勞動(dòng)合同。
05
女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的
孕期，是指女職工懷孕期間。產(chǎn)期，是指女職工生育期間，國(guó)家規(guī)定產(chǎn)假為98天，符合獎(jiǎng)勵(lì)或延長(zhǎng)產(chǎn)假情況另計(jì)。哺乳期，是指從嬰兒出生到1周歲之間的期間。法律對(duì)“三期”女職工實(shí)行特殊保護(hù)，就算是女職工不能勝任工作，如果處于”三期“內(nèi)，用人單位也不能解除勞動(dòng)合同。
06
在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)15年，且距法定退休年齡不足5年的
勞動(dòng)合同法考慮到老職工對(duì)于企業(yè)的貢獻(xiàn)較大，再就業(yè)能力較低，因此加強(qiáng)了對(duì)老職工的保護(hù)，在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)15年，且距法定退休年齡不足5年的，如果是男性職工，通常是55歲以上了，這時(shí)即使不能勝任工作，用人單位也只能養(yǎng)著直到退休了。
適用時(shí)需注意距法定退休年齡不足5年的老職工必須在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)15年才符合解雇保護(hù)條件，如果只是年齡達(dá)到條件，但未在本單位連續(xù)工作滿(mǎn)15年，用人單位可以以不能勝任工作為由解雇。
調(diào)崗與調(diào)薪聯(lián)動(dòng)
《勞動(dòng)合同法》僅規(guī)定了單位可對(duì)不勝任工作員工進(jìn)行調(diào)崗，而沒(méi)有直接涉及調(diào)薪問(wèn)題。
企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定關(guān)于薪資的管理規(guī)定，其中應(yīng)對(duì)員工崗位與薪資的關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，避免因規(guī)定模糊而引起爭(zhēng)議。
調(diào)崗后仍不能勝任工作的
企業(yè)提前30日以書(shū)面形式通知員工本人或者額外支付員工一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。當(dāng)然，對(duì)于調(diào)崗后仍不能勝任工作，企業(yè)還是要有相關(guān)的管理標(biāo)準(zhǔn)和操作流程，并且保存證據(jù)。
